STF entende pela constitucionalidade da lei que constantemente prorroga a compensação do ICMS

A Constituição Federal prevê que o ICMS é modalidade de tributo na qual os valores que incidiram nas etapas anteriores deverão ser compensados com aqueles devidos na próxima operação. Ou seja, o valor de ICMS que incidiu anteriormente, quando a mercadoria foi adquirida pelo contribuinte, deve ser abatido do montante de ICMS a recolher na próxima etapa da cadeia, quando outras ou as mesmas mercadorias serão vendidas pela empresa. Porém, a Constituição também estabelece que caberá à legislação tributária dispor acerca de como ocorrerá a compensação.

Assim, em observância a essa previsão constitucional, foi publicada a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Khandir), que, dentre diversas disposições, autorizou que os contribuintes efetuem o abatimento (compensação) do ICMS que será devido na “saída” (do estabelecimento), com aquele que foi recolhido na “entrada”, quando a empresa adquiriu mercadorias que sofreram a incidência do imposto. Porém, não é toda e qualquer mercadoria adquirida pelo estabelecimento com a incidência do ICMS que autoriza a compensação. As mercadorias adquiridas para uso e consumo da própria empresa contribuinte, embora sofram a incidência do ICMS na etapa anterior, não geram o direito à compensação do ICMS. Isso porque, desde a publicação da Lei Khandir, o direito à compensação em relação a essas mercadorias adquiridas para uso próprio foi sendo postergado.

Em um primeiro momento, tal lei, publicada em 1996, autorizava a compensação do ICMS em relação às mercadorias adquiridas para uso próprio somente a partir de 1998. No entanto, essa autorização foi sendo postergada por diversas vezes, sendo que, hoje, a lei estabelece que somente em 2033 é que os contribuintes terão direito a tal crédito.

Esse cenário de constante adiamento levou os contribuintes a questionem judicialmente a impossibilidade de a Lei Khandir postergar o direito ao crédito de ICMS sobre mercadorias adquiridas para uso próprio, sob a justificativa de que a Constituição Federal expressamente prevê que o ICMS é imposto que deve ser compensado nas etapas subsequentes, de modo que não poderia a Lei Khandir – que é subordinada à Constituição Federal –, postergar o direito à compensação.

Em análise a essa questão, o STF proferiu decisão em repercussão geral, ou seja, que deve ser aplicada pelos demais juízes e tribunais, na qual entendeu ser constitucional e possível que a Lei Khandir prorrogue a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte.

Ou seja, se a legislação não for alterada novamente, somente em 2033 é que os contribuintes do ICMS poderão abater do ICMS devido, os valores de ICMS que incidiram sobre as mercadorias adquiridas para uso e consumo próprio.

RE n.º 601.967 (Tema 346)