STF DEFINIU QUE ICMS NÃO INCIDE NA MERA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. E AGORA? AS EMPRESAS PODEM DEIXAR DE DESTACAR O IMPOSTO NA NOTA FISCAL DE TRANSFERÊNCIA?

 

Recentemente, o STF definiu que o ICMS não pode incidir na mera transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A decisão foi proferida tanto na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 49, quanto no ARE 1255885 (Tema n. 1099). 

Com essa decisão do STF, paira a seguinte dúvida: os contribuintes que realizam a mera transferência de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos já podem deixar de destacar o ICMS nas respectivas notas fiscais de transferência e, com isso, não mais recolherem o tributo?

Ainda que as decisões do STF tenham sido favoráveis a não incidência do tributo, é prematuro tomar a decisão de deixar de destacar o ICMS nas notas fiscais de transferência. 

Isso porque, há um instituto jurídico utilizado pelo STF que se chama “modulação de efeitos”. Com ele, o STF tem a possibilidade de definir a partir de quando a decisão por ele proferida passa a valer em todo o território nacional. 

No caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 49, mesmo que o STF tenha concluído que o ICMS não incide na mera transferência, ainda está pendente de análise o pedido formalizado pelo Fisco Estadual para que o STF module os efeitos da decisão e, com isso, informe a partir de quando ela passará a valer. 

Até agora, os Ministros do STF ainda não chegaram a um consenso acerca de quando a decisão da ADI n. 49 passará a valer. Alguns Ministros cogitaram que os efeitos da decisão deveriam ser contados desde 2022, enquanto outros já defenderam que a decisão somente produza efeitos após 18 meses contados da decisão de modulação de efeitos, que sequer foi proferida. 

Ou seja, o cenário atual ainda é de insegurança jurídica, pois, sem uma decisão conclusiva acerca da modulação de efeitos, não é possível afirmar desde quando a decisão do STF sobre a não incidência do ICMS na mera transferência passará a produzir efeitos.  

Em contrapartida, a maioria das legislações estaduais, dentre elas a lei estadual do Paraná, ainda dispõem que o ICMS incide na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. 

Assim, se o contribuinte deixar de destacar o ICMS na nota fiscal de transferência e, portanto, deixar de recolhê-lo, corre o risco de ser autuado pela Receita Estadual, mesmo com a existência de decisão do STF declarando a não incidência do tributo na mera transferência, diante do fato de que não se sabe a partir de quando a decisão produzirá efeitos enquanto o STF não concluir a modulação de efeitos da ADI n. 49. 

Diante desse cenário de insegurança, a melhor solução para aqueles contribuintes que pretenderem deixar de recolher o ICMS na transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos é o ingresso de ação judicial própria, visando obter decisão liminar que lhes autorize a não mais destacar e nem recolher o tributo estadual na mera transferência.

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