A EC n. 132/2023 introduziu a Reforma Tributária, responsável por alterar significativamente a tributação sobre o consumo, deixando-a mais simples, neutra e que com o propósito de busca da Justiça Fiscal, atualmente inexistente tamanha a regressividade do sistema vigente. Com isso, tributos como PIS, COFINS, ICMS e ISS serão substituídos pelos IBS e CBS, em uma espécie de “IVA dual padrão internacional”, segundo seus idealizados.
Nesse sentido, os novos tributos devem ser neutros, a ponto de que somente a operação do consumo seja onerada, garantindo-se às atividades econômicas a não cumulatividade plena, a fim de que a tributação não interfira na tomada de decisão do agente econômico.
Para garantir a plena não cumulatividade, a EC 132/2023 previu, no art. 156-A, que esses tributos serão não cumulativos, compensando-se o que for devido pelo contribuinte com o montante cobrado sobre todas as operações nas quais seja adquirente de bem material ou imaterial, inclusive direito, ou de serviço, excetuadas exclusivamente as consideradas de uso ou consumo pessoal especificadas em lei complementar e as hipóteses previstas na Constituição.
O ponto positivo nesta previsão está no fato de trazer uma não cumulatividade baseada no crédito financeiro, ou seja, aquela não cumulatividade que permite o creditamento sobre itens e despesas que não necessariamente incorporaram-se ao produto/mercadoria final. Há, sem sombra de dúvida, nesse aspecto, uma ampliação ao direito ao creditamento.
Por outro lado, melhor sorte não se verifica com a previsão contida no parágrafo 5°, inciso II, do art. 156-A, o qual autoriza à Lei Complementar estabelecer hipóteses em que o aproveitamento do crédito ficará condicionado à verificação do efetivo recolhimento do tributo desde que a) o adquirente possa efetuar o recolhimento do tributo incidente nas suas aquisições de bens e serviços; b) o recolhimento do tributo ocorra na liquidação financeira da operação.
Aqui há verdadeiro retrocesso na efetivação da não cumulatividade, na medida em que, há anos, os Tribunais não condicionam o direito ao creditamento do ICMS e IPI ao efetivo pagamento desses impostos na operação anterior: o que importa é a efetiva existência da operação. Outro ponto a ser levantado é que a experiência brasileira, tanto no que diz respeito à produção da legislação tributária, quanto à sua aplicação pela Administração Tributária, vai no sentido de, sempre que possível, restringir o direito ao creditamento.
Esse tipo de previsão poderá impactar e reduzir o conteúdo jurídico da não cumulatividade no âmbito do IBS e CBS, trazendo limitações que vão na contra mão dos princípios norteadores e justificadores da Reforma Tributária.
É exatamente o problema presente no PLP 68/2024, o qual se encontra em votação para trazer as matrizes instituidoras desses tributos e regulamentar a reforma. Caso ele seja aprovado com a redação atual, haverá sério esvaziamento do amplo direito ao crédito, à medida que o projeto de lei, como regra geral, condiciona o direito ao creditamento à existência do pagamento dos tributos na operação anterior, ao prever que “o contribuinte sujeito ao regime regular do IBS e da CBS poderá apropriar créditos desses tributos quando ocorrer o pagamento dos valores do IBS e da CBS incidentes sobre as operações na quais seja adquirente de bem ou serviço”.
Caso a previsão seja mantida, haverá não uma redução, mas um aumento da litigiosidade sobre o assunto.